도로에 대한 일반론 - 제 3 장 도로의 사용관계

도로에 관한 비용은 도로법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국토교통부장관이 관리하는 도로에 관한 것은 국고의, 기타의 도로에 관한 것은 관리청이 속하는 지방자치단체의 부담으로 한다(도로법 제56조). 예외적인 경우로는 국토교통부장관이 특별시 등에 비용부담을 명하거나(도로법 제57조), 시·군 또는 구에 대하여 비용부담을 명하는 경우(도로법 제61조) 등이 있다. 

도로주체와 사용자간에 발생하는 법률관계를 도로의 사용관계라고 한다. 도로는 공공용물로서 본래 일반공중의 사용에 제공하는 것을 직접 목적으로 하는 것이므로 여러 가지 형태의 사용관계가 성립한다. 도로의 사용관계는 크게 보통사용(일반사용 또는 자유사용)과 특별사용으로 나눌 수 있다. 

도로의 보통사용 

도로는 타인의 공동사용에 지장을 주지 아니하는 범위 내에서 일반공중의 자유로운 사용에 제공되는 것을 본래의 목적으로 한다. 따라서 일반공중은 도로를 특별한 허락을 받지 아니하고 그 공용목적에 따라 자유로이 사용할 수 있는 바, 이를 도로의 보통사용이라 한다. 일반사용 또는 자유사용이라고도 한다.

일반인의 사용

도로는 공공용물로서 일반인의 교통목적으로의 사용에 제공된 것이므로 누구든지 그 공용목적에 따라 자유로이 사용할 수 있다. 종래에는 당해 도로가 속하는 지방자치단체의 주민에게만 보통사용이 허용되며, 외국인 또는 다른 지방자치단체의 주민은 단지 행정청의 허락에 의해서만 사용할 수 있고, 그 결과 그들은 언제든지 그러한 사용으로부터 배제될 수 있다고 보는 견해가 있었다. 그러나 오늘날에는 내국인이건 외국인이건 당해 지방자치단체의 주민이건 다른 지방자치단체의 주민이건, 자연인이건 법인이건 묻지 아니하고 모든 사람에게 허용된다고 보는 것이 지배적 견해이다. 

교통목적으로의 사용

공물의 사용이 보통사용에 속하기 위해서는 그 공용목적에 따른 사용이어야 하는 바, 도로는 교통에 공용되는 것을 본질적 기능으로 하는 것이므로 교통목적으로의 사용이 보통사용에 속하게 된다. 우리나라 도로법은 도로의 보통사용에 관한 명문의 규정을 두고 있지는 않지만, 도로의 정의를 “일반의 교통에 공용”되는 것(도로법 제2조 제1항)이라 규정하고, “…? 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다.”(도로법 제40조 제1항)고 규정하고 있음에 비추어 볼 때 역시 교통목적으로의 사용이 보통사용에 속한다고 할 것이다. 

그러나 교통의 개념을 어떻게 파악할 것인지가 문제되며 그에 따라 도로의 보통사용의 범위도 달라지게 된다. 교통의 개념은 매우 다의적 개념이라 할 것인바, 그것은 시대의 변천, 기술의 진보에 따라 변화하기도 하며, 도로의 종류에 따라서도 그 의미는 다르다 할 것이다. 따라서 도로법상의 교통이 무엇을 의미하는지를 확정하는 것이 도로의 보통사용의 범위를 결정함에 있어서 매우 중요하다고 할 수 있다.

오늘날에 있어서의 도로는 단순히 장소의 이동을 위한 수단으로서의 기능만이 아니라 사람과 사람의 만남, 그리고 의견·정보의 교환장소로서의 기능도 아울러 갖는다고 할 것이다. 이와 같은 도로의 다목적 기능에 비추어 볼 때, 도로가 공용되는 교통목적은 보행·차량운행·물건운송 등과 같은 협의의 교통목적에만 한정되는 것이 아니라, 의사전달적 교통과 영업적 교통도 포함하는 것으로 해석하고 있는 것이 유력한 견해이다. 

도로의 보통사용과 사용료

도로의 보통사용은 무료임이 원칙이다. 따라서 보통사용은 무료를 원칙으로 하기 때문에 통행료를 징수하기 위해서는 특별한 법적 근거를 요한다. 우리나라 개정(1998.2.8, 법률 제5894호)전의 구 도로법은 도로관리청은 도로의 시설인 교량·도선시설·지하도 또는 삭도의 이용자로부터 통행료를 징수할 수 있다고 규정하고 있었으며(제35조 제1항), 이 경우에 통행료와 그 징수에 관하여 필요한 사항은 국도인 경우에는 당해 도로관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있었다(제35조 제2항). 통행료징수에 관한 법으로서는「유료도로법」이 있다. 이에 의하면, 도로관리청은 유료도로를 신설 또는 개축하여 당해 도로를 통행하는 자로부터 통행료를 징수할 수 있다(유료도로법 제4조 제1항). 통행료는 차량의 구조·중량 기타를 참작하여 정하는 차량의 종류별로 통행료를 받는다.(유료도로법 제15조 참조). 

도로의 성립과 소멸 

특별사용의 의의

우리나라 도로법은 도로의 특별사용에 관한 일반적 규정은 두고 있지 않고, 특별사용의 일종이라 할 수 있는 “도로의 점용”(제4장)에 관한 규정만을 두고 있다. 특별사용이란 앞에서 본 바와 같은 보통사용의 범위를 넘어서는 사용을 말한다. 이러한 특별사용은 허가사용, 특허사용, 관습법에 의한 특별사용, 사법상의 계약에 의한 사용 등으로 나누는 것이 일반적이다. 다만, 우리나라 도로법에서는 허가사용에 해당하는 것과 특허사용에 해당하는 것을 구별하지 않고 함께 규정하고 있으며(도로법 제40조 참조), 법적으로도 동일하게 다루고 있다. 

허가청과 사용수수료

허가는 수익적 행정행위로 이루어진다. 그것은 기한이 부과될 수도 있고, 정당한 사유에 의하여 철회될 수도 있다. 그것의 발령은 행정청의 재량에 놓인다. 이와 관련하여 도로법은 제40조에서 “도로의 구역 안에서 공작물·물건 기타의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있다. 여기서 관리청이 허가청이 됨은 물론이고 또한 여기서 허가란 경우에 따라서는 특허의 성질을 갖는 경우도 있다. 또한 허가발령을 위한 행정수수료 외에 특별이용수수료가 징수될 수 있다. 이와 관련하여 도로법은 제43조에서 “관리청은 제40조(도로의 점용)의 규정에 의하여 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다”고 규정하고 있다. 

도로법과 국유재산법의 관계 

도로의 특별사용에 관하여 우리나라의 실정법은 이원적 규율을 행하고 있다. 도로법(제40조)에서 당해 도로의 점용 또는 사용에 관하여 규율하고 있으며, 다른 한편으로는 국유재산법(제24조)에서 국유공물의 사용·수익에 관하여 규정하고 있다. 그런데 이러한 양 규율간의 관계에 관하여 양자는 서로 다른 공물을 규율한다고 보는 듯한 견해도 있지만, 국유재산법은 국유의 공물에 대해 일반적 규율을 행하는 것이고, 도로법은 국유이건 공유이건 사유이건 불문하고 도로라고 하는 특정한 종류의 공물을 규율하는 것이므로 경우에 따라서는 하나의 공물에 대해 양 법률이 중첩적으로 적용될 수 있다고 보아야 할 것이다. 즉 사유의 도로에 대해서는 도로법의 규율만이 적용되지만, 국유의 도로에 대해서는 도로법과 국유재산법이 동시에 적용될 것이다.