도로에 대한 일반론-제 1 장 도로의 법적 성격과 도로의 성립

도로의 법적성격 

도로는 학문적 의미의 공물(公物) 중에서 공공용물(公共用物)에 해당한다. 

공공용물이란 직접적으로 일반공중(一般公衆)의 사용에 공용된 물건을 말하며, 도로나 그 부속물 등이 이에 해당한다. 

국유재산법(제4조 제2항 제2호) 상의 공공용재산은 공공용물에 해당한다. 또한 도로는 행정주체에 의하여 인공이 가해지고, 그것이 공적 목적에 제공됨으로써 공물이 되는 물건이므로 인공공물(人工公物)에 해당한다. 

한편, 공물은 그 소유권의 귀속에 따라 국유공물·공유공물 및 사유공물로 그 범주를 나눌 수 있다. 국유공물이란 공물의 소유권자가 국가인 경우를 말하고, 국유재산중의 공물은 모든 국유공물이다. 

공유공물이란 공물의 소유권자가 지방자치단체인 경우를 말한다. 사유공물이란 공물의 소유권은 사인에게 있으나 당해 물건이 행정주체에 의하여 공적 목적에 사용되고 있는 물건이다 

도로의 성립과 소멸 

도로의 성립은 노선의 지정 또는 인정, 구역결정, 권한의 취득, 공사시행 및 공사완료에 따른 물적 시설로서의 형태를 갖춘 다음에 당해 물적 시설로서의 도로를 일반교통에 공용한다고 하는 의사표시(公用指定)로 이루어진다. 

공용지정(公用指定)은 학자에 따라 공용개시(公用開始) 또는 공용개시행위라고도 한다. 도로가 일반교통에 공용할 수 없게 된 때에 도로는 소멸한다. 도로의 소멸에는 그 성립과 마찬가지로 행정주체의 의사적 행위(공용폐지)가 필요하다. 

□ 도로의 성립

형체적 요소

도로가 성립하기 위해서는 먼저 당해 도로가 일반공중의 사용에 제공될 수 있는 형태를 갖추어야 하며, 일반공중의 사용에 제공할 만한 실체가 존재하지 아니하는 경우에는 도로가 성립될 수 없다는 것은 당연하다. 

도로와 같은 인공공물의 경우는 토지 기타의 물건에 공사를 시행하여 시설을 설치하는 등 인공에 의하여 일반공중의 사용에 제공할 수 있는 형체적 요소를 갖추는 것이 필요하다. 

종래에는 형체적 요소에 관하여 별다른 논의가 없었으나, 오늘날에는 새로운 문제가 제기되고 있다. 도로를 설치함에 있어서는 위치결정, 권원의 취득, 건설공사 등 일정한 과정을 거치게 된다. 

위치결정(정책결정) 

도로의 위치는 국토전체 또는 지역전체의 개발 및 주민의 이해와 밀접하게 관련되어 있으며, 따라서 종합적 계획에 따라 결정되어야 하고 주민의 의견이 반영되어야 한다. 이와 관련된 현행법은「도로법」, 「국토기본법」, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」등 각종 계획법이 있다. 

권원(權原)의 취득(용지취득 등) 

도로의 부지 등이 행정주체 자신의 소유인 경우에는 임의로 공용지정을 할 수 있다. 그러나 그것이 타인의 소유에 속하는 경우에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 먼저 토지 기타 그 물건에 관하여 정당한 권원(權原)을 취득하여야 한다. 

즉 사법상 계약을 통해서 지상권, 소유권, 임차권 기타의 지배권을 확보하든지 아니면 사소유권자의 동의가 있든가 또는 공법상 승인이 있어야 한다. 

이와 같은 권원없이 이루어지는 공용지정은 무효가 된다. 무효의 공용지정은 원상회복의 문제, 손해배상청구와 부당이득의 반환의 문제를 가져온다. 그러나 판례는 도로의 불법점유와 관련하여 손해배상청구는 인정하면서도 원상회복(토지의 인도청구)은 부인하고 있다. 

건설공사 

도로의 건설은 직접 행정주체가 행하거나 도급계약에 의하여 민간기업이 행하게 된다. 

도로의 설치공사에 있어서는 공익과 사익의 갈등을 조정·반영할 제도적 장치가 필요하다. 공용부담을 이유로 하는 손실보상제도(도로법 제79조)나 환경·교통·재해등에 관한 영향평가제도 등은 모두 상충되는 이익간의 조정을 위한 제도이긴 하지만, 관계주민과 행정기관의 참여를 통한 행정의 민주화를 실현하는 것이 보다 효과적인 방법이라 할 수 있다. 

공용지정(법적 행위) 

도로가 공공용물이 되기 위해서는 그 도로를 일반공중의 사용에 제공한다는 취지의 행정주체의 의사적 행위를 필요로 한다(도로법 제13조 내지 제19조 등 참조). 이를 공용지정이라고 한다. 

일반적으로 공용지정이란 권한을 가진 기관이 어떠한 물건이 특정한 공적 목적에 봉사한다는 것과 그 때문에 특별한 공법상의 이용질서 하에 놓인다는 것을 선언하는 법적 행위를 말한다.

공용지정은 형식적 의미의 법률(하천법 제3조 참조), 법규명령(하천법 제2조 제1항 제1호), 조례나 관습법 같은 법규에 의한 지정과 행정행위에 의한 지정(하천법 제10조 참조) 등으로 나누어지지만, 도로법에서의 “도로의 관리청은 도로노선의 지정이 있거나 도로노선의 인정 또는 변경의 공고가 있는 때에는 그 도로구역을 결정하여 국토교통 부령으로 정하는 바에 따라 이를 고시하고, 그 도면을 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다(도로법 제25조)”라는 규정은 행정행위(관리청의 지정)를 통한 공용지정의 예이다. 

이때의 행정행위는 그 이용대상자인 사람을 규율대상으로 하는 것이 아니라, 당해 물건의 성질에 관하여 특별한 규율을 행하는 것이므로 통상적인 행정행위와는 달리 물적(物的) 행정행위라 부른다. 즉 이러한 행위를 통하여 도로는 직접적으로 공법적인 규율을 받게 되며, 그 이용자는 이러한 공법적인 제한으로 인해 간접적으로 영향을 받게 된다. 

한편, 공물의 공용지정이 어느 시기에 있었다고 볼 것인가는 개별 실정법규에 따라 결정하여야 하지만, 도로법에서는 도로의 공용지정시기에 관하여 ① 노선지정(도로법 제13조 제1항), ② 도로구역의 결정·고시(동법 제25조), ③ 도로사용개시공고(동법 제13조 제2항, 제19조)라는 3단계의 절차를 규정하고 있어 의문이 제기되고 있다. 그러나 ①의 노선지정은 노선명·기점·종점·중요경과지 등만 표시되므로 공물로서의 특정성이 아직 결여된 상태이고, ③의 도로사용개시는 공물로서의 성격취득과는 무관하다고 보면, 결국 도로의 공용지정(공용개시)은 도로구역의 결정·고시 효과로 보아야 할 것이다. 

□ 도로의 소멸 

도로는 형체적 요소(실체)와 의사적 요소(공용지정)에 의하여 성립되는 것이므로, 도로는 그 실체의 소멸 또는 공용폐지에 의하여 소멸된다. 

도로는 일반공중의 사용에 제공될 수 있는 형체를 갖춤으로써 성립되는 것이기 때문에, 형체적 요소가 자연력 또는 인위적으로 도로의 실체가 소멸하여 그 회복이 사회통념상 불가능하게 되면 당해 도로는 소멸한다. 

또한 도로는 그 주체가 앞으로 당해 물건의 공공목적을 위한 공용을 폐지하려는 의사표시가 있음으로써 소멸한다. 

행정주체의 이러한 의사표시를 공용폐지라 한다. 공물에 관한 법률관계의 명확성을 기하기 위하여 공용폐지는 명시적인 의사표시를 요한다고 하겠지만, 극히 예외적으로 주위의 사정으로 보아 객관적으로 공용폐지의 의사를 추측할 수 있는 경우에는 묵시적인 공용폐지행위가 있었다고 볼 수도 있을 것이다. 

공용폐지가 된 경우에는 당해 물건에 대한 공법적 제한은 해제되고, 원칙적으로 완전한 사권의 대상이 된다. 이 경우에 소유권의 귀속은 공용폐지로 인하여 변경되지 아니함이 원칙이나, 예외적으로 법률이 소유권의 귀속에 관하여 특별한 규정을 둘 때가 있다(국유재산법 제44조 참조). 사유공물인 도로의 경우, 그 공용폐지는 소유권자에게는 수익적이지만 그것을 보통사용하고 있던 일반공중과 인접주민에게는 침익적(侵益的)이므로 제3자효 행정행위라고 할 수도 있다. 이처럼 공용폐지는 일반공중의 사용 및 인접주민의 사용에 대하여 커다란 영향을 미치므로 그들의 권리구제가 문제된다. 

<출처:국토교통부 부산지방국토관리청>