근로기준법은 해고절차와 관련하여 해고의 예고(제26조), 해고사유 등의 서면통지(제27조)를 규정하고 있다. 해고예고는 비록 해고사유 서면통지와 달리 해고효력에 영향을 미치는 효력규정은 아니지만 상시근로자 4인 이하 사업장에도 적용되며 이를 위반할 경우 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금이 부과될 수 있으므로 각별한 주의가 필요하다.
해고예고란 사용자가 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하고자 할 때 적어도 30일 전에 해고를 예고하거나 즉시해고를 할 경우 30일분 이상의 통상임금을 지급하도록 한 제도이다. 다만, 천재사변, 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상의 손해를 끼친 경우에는 해고예고예외가 적용된다.
또한 근로기준법 제35조는 ①일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자, ②2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, ③월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자, ④계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, ⑤수습 사용 중인 근로자에 해당하는 경우 해고예고의 적용을 제외하고 있다.
이와 관련하여 최근 헌법재판소의 6개월 미만 월급근로자에 대한 해고예고 적용 제외는 위헌이라는 결정이 있어서 논란이 되고 있다.(단순위헌, 2014헌바3, 2015.12.23., 근로기준법 제35조 3호는 헌법에 위반된다.)
헌법재판소는 ‘일반적으로 해고예고의 적용배제 사유로 허용할 수 있는 경우는 근로관계 계속에 대한 근로자의 기대가능성이 적은 경우로 한정’되어야 하는데 ‘월급 근로자로서 6월이 되지 못한 자는 대체로 기간의 정함이 없는 근로계약을 한 자들로서 근로관계 계속성에 대한 기대가 크다’면서 ‘이들에 대한 해고 역시 예기치 못한 돌발적 해고에 해당한다’ 라고 위헌결정의 중요한 이유로 제시하였다.
이에 따라 근로기준법 제35조 제3호는 헌법재판소 위헌결정일자로부터 곧바로 효력을 상실하므로, 사용자로서는 ‘월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자’를 해고하고자 한다면 해고일로부터 30일 이전 해고예고를 하거나, 즉시해고 할 경우 해고예고수당(30일분 이상의 통상임금)을 지급하여야 한다.
종전 헌법재판소는 동일한 규정에 관하여 합헌결정을 내렸음에도 불구하고(헌법재판소 2001. 7. 19. 99헌마663 결정) 이번에는 위헌결정을 하였다는 점, 현재 국내 정치권 및 학계를 중심으로 노동관계법규 전반에 대한 대대적인 개정 논의가 진행 중에 있다는 점 등을 종합하여 본다면 위 결정이 가지는 의미는 적지 않을 것이다. 동 결정이 향후 입법적 논의에 어떠한 영향을 미칠 것인지 주목할 필요가 있다.
< 법무법인 신영>
주중걸 노무사
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